2 BvF 1/21

Mit heute veröffentlichtem Beschluss hat der Zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung von 216 Mitgliedern des Deutschen Bundestages aus den Fraktionen BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN, DIE LINKE und FDP abgelehnt, mit dem die Antragstellerinnen und Antragsteller erreichen wollten, dass Art. 1 Nr. 3 bis 5 des Fünfundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Bundeswahlgesetzes (BWahlGÄndG) bei der Wahl zum 20. Deutschen Bundestag nicht anzuwenden ist.

Die Entscheidung, ob die zur Prüfung gestellten Neuregelungen des Bundeswahlgesetzes mit dem Grundgesetz vereinbar sind, bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten. Der Normenkontrollantrag ist weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet. Im Rahmen der daher gebotenen Folgenabwägung überwiegen die für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe jedoch nicht in ausreichendem Umfang, um den damit verbundenen Eingriff in die Zuständigkeit des Gesetzgebers zu rechtfertigen.

Sachverhalt:

Der am 19. November 2020 in Kraft getretene Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahlGÄndG regelt im Wesentlichen das Sitzzuteilungsverfahren für die Wahlen zum Deutschen Bundestag nach § 6 Abs. 5 und 6 BWahlG neu. § 6 BWahlG sieht nunmehr vor: Bei der unveränderten ersten Verteilung wird zunächst die Gesamtzahl der Sitze nach dem Divisorverfahren den Ländern nach deren Bevölkerungsanteil zugeordnet (Oberverteilung), bevor unter Berücksichtigung der Sperr- und Grundmandatsklausel eine Verteilung der den Ländern zugeteilten Sitze auf die Landeslisten vorgenommen wird (Unterverteilung). Von der ermittelten Sitzzahl werden gemäß § 6 Abs. 4 BWahlG die von der Partei in den Wahlkreisen errungenen Mandate abgerechnet. Diese Mandate verbleiben einer Partei auch dann, wenn sie die ermittelte Sitzzahl der Landeslisten übersteigen („Quasi-Überhangmandate“).

Danach findet eine Erhöhung der Gesamtzahl der Sitze statt, die sich nach § 6 Abs. 5 BWahlG richtet. Dabei wird nach Abzug der erfolgreichen Wahlkreisbewerber von der Gesamtzahl der Abgeordneten die Zahl der verbleibenden Sitze im Wesentlichen so lange erhöht, bis jede Partei bei der zweiten Verteilung mindestens die Gesamtzahl der ihren Landeslisten zugeordneten Sitze erhält. § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG ordnet jedoch an, dass bei dieser Erhöhung in den Wahlkreisen errungene Sitze bis zu einer Zahl von drei unberücksichtigt bleiben („unausgeglichene Überhangmandate“).

Bei der anschließenden zweiten Verteilung nach § 6 Abs. 6 BWahlG in seiner neuen Fassung werden die nach § 6 Abs. 5 BWahlG zu vergebenden Sitze bundesweit nach dem Divisorverfahren auf die zu berücksichtigenden Parteien und sodann in den Parteien nach dem Divisorverfahren auf die Landeslisten verteilt. Von der für jede Landesliste errechneten Sitzzahl werden die Wahlkreismandate abgezogen, wobei in den Wahlkreisen errungene Sitze einer Partei auch dann verbleiben, wenn sie die nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BWahlG ermittelte Zahl übersteigen. In diesem Fall erhöht sich die Gesamtzahl der Sitze um die Unterschiedszahl, ohne dass eine Neuberechnung stattfindet. Die restlichen Sitze werden aus der jeweiligen Landesliste unter Außerachtlassung erfolgreicher Wahlkreisbewerber besetzt.

Die Antragstellerinnen und Antragsteller rügen einen Verstoß von Art. 1 Nr. 3 bis 5 BWahlGÄndG gegen das Gebot der Normenklarheit aus Art. 20 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 und 2 GG sowie gegen die Wahlrechtsgleichheit (Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG) und die Chancengleichheit der Parteien (Art. 21 Abs. 1 GG).

Wesentliche Erwägungen des Senats:

Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist unbegründet.

1. Der in der Hauptsache gestellte Normenkontrollantrag ist weder von vornherein unzulässig noch offensichtlich unbegründet.
2. Es erscheint nicht von vornherein ausgeschlossen, dass insbesondere die vorgesehenen Neuregelungen in § 6 BWahlG gegen das Bestimmtheitsgebot und das Gebot der Normenklarheit verstoßen.
3. a) Nach dem im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gründenden Gebot hinreichender Bestimmtheit ist der Gesetzgeber gehalten, Vorschriften so bestimmt zu fassen, wie dies nach der Eigenart der zu ordnenden Lebenssachverhalte mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Im Bereich wahlrechtlicher Normen ist ein hinreichender Grad an Bestimmtheit geboten, weil der Wahlvorgang der entscheidende Akt ist, in dem der permanente Prozess der Willensbildung des Volkes in die staatliche Willensbildung einmündet.
4. b) Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass die Neuregelungen in § 6 BWahlG diesen Anforderungen nicht genügen. Der Wortlaut des § 6 Abs. 5 Satz 4 BWahlG verhält sich nicht dazu, ob die dort genannten bis zu drei Wahlkreismandate, die bei der Sitzzahlerhöhung unberücksichtigt bleiben sollen, pro Land, pro Partei oder insgesamt auf alle Parteien in allen Ländern bezogen sind. Zwar scheint es naheliegend, dass sich der Regelung im Wege der Auslegung entnehmen lässt, dass insgesamt bis zu drei „Quasi-Überhangmandate“ aus der ersten Verteilung nicht ausgeglichen werden sollen. Die abschließende Beurteilung diesbezüglich muss aber dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Auch im Hinblick auf § 6 Abs. 6 BWahlG erscheint es jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen, dass sich bei der Auslegung Widersprüche ergeben, die eine zweifelsfreie Normauslegung im Ergebnis unmöglich machen.
5. Der Normenkontrollantrag erscheint auch hinsichtlich der Verletzung der Grundsätze der Wahlrechtsgleichheit und der Chancengleichheit der Parteien nicht als offensichtlich unbegründet.
6. a) Mit dem Anfall von nicht ausgeglichenen Überhangmandaten wird der Erfolgswert der abgegebenen Stimmen differenziert, da Wählerinnen und Wähler mit ihrer Erststimme zum Gewinn von Wahlkreismandaten beitragen, die nicht mit Listenmandaten verrechnet werden können. Auch die Chancengleichheit der politischen Parteien ist betroffen, denn bei einer Partei, die einen unausgeglichenen Überhang erzielt, entfallen auf jeden ihrer Sitze weniger Zweitstimmen als bei einer Partei, der dies nicht gelingt. Dies kann nur in begrenztem Umfang durch das Anliegen einer mit der Personalwahl verbundenen Verhältniswahl gerechtfertigt werden. In der Vergangenheit hat der Senat einen angemessenen Ausgleich zwischen der möglichst proportionalen Abbildung des Zweitstimmenergebnisses im Deutschen Bundestag einerseits und dem uneingeschränkten Erhalt von Wahlkreismandaten andererseits dann als nicht mehr gewahrt angesehen, wenn die Zahl der Überhangmandate etwa die Hälfte der für die Bildung einer Fraktion erforderlichen Zahl von Abgeordneten (15 Mandate) überschreitet.
7. b) Angesichts dessen erscheint es zwar möglich, dass die Einführung ausgleichsloser Überhangmandate im vorliegenden Fall mit den verfassungsrechtlichen Anforderungen aus Art. 38 Abs. 1 Satz 1 GG und Art. 21 Abs. 1 Satz 1 GG vereinbar ist. Gleichwohl stellt sich die Frage der Rechtfertigung des damit verbundenen Eingriffs in die wahlrechtlichen Gleichheitssätze. Sollte die Einführung von (bis zu drei) ausgleichslosen Überhangmandaten zur Stärkung des Persönlichkeitswahlelements nicht erforderlich sein, käme als die Regelung rechtfertigendes, gleichwertiges Verfassungsgut die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des Deutschen Bundestages in Betracht. Die damit verbundenen Fragen bedürfen jedoch näherer Betrachtung im Hauptsacheverfahren.
8. Schließlich könnte sich die Hauptsache deswegen als begründet erweisen, weil § 6 BWahlG in seiner neuen Fassung unabhängig vom Vortrag der Antragstellerinnen und Antragsteller von Verfassungs wegen zu beanstanden sein könnte. Insoweit ist klärungsbedürftig, ob § 6 BWahlG in seiner Gesamtheit den verfassungsrechtlichen Anforderungen, insbesondere an die Klarheit und Verständlichkeit von Rechtsnormen, genügt.
9. a) Das im Rechtsstaatsprinzip verankerte Gebot der Normenklarheit soll sicherstellen, dass die Rechtsunterworfenen den Inhalt einer Norm nachvollziehen können. Demgemäß könnte der Gesetzgeber – vorbehaltlich einer weiteren Erörterung im Hauptsacheverfahren – verpflichtet sein, ein Wahlverfahren zu schaffen, in dem die Wählerinnen und Wähler vor dem Wahlakt erkennen können, wie sich die eigene Stimmabgabe auf Erfolg oder Misserfolg der Wahlbewerberinnen und -bewerber auswirken kann.
10. b) Es ist jedenfalls nicht offensichtlich ausgeschlossen, dass § 6 BWahlG in seiner neuen Fassung dem nicht genügt. Bereits vor der verfahrensgegenständlichen Neuregelung wies § 6 BWahlG mit der Kombination aus erster Verteilung, Sitzzahlerhöhung und zweiter Verteilung in Verbindung mit den Zwischenschritten der jeweiligen Ober- und Unterverteilung einen erheblichen Komplexitätsgrad auf. Dieses Verfahren wurde mit der Neuregelung unter anderem um die Nichtberücksichtigung von bis zu drei Überhangmandaten bei der Berechnung der Sitzzahlerhöhung ergänzt, wodurch der Komplexitätsgrad der Vorschrift weiter gesteigert wurde.
11. Im Rahmen der gebotenen Folgenabwägung können die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe den damit verbundenen Eingriff in die Zuständigkeit des Gesetzgebers nicht rechtfertigen.
12. a) Würde die einstweilige Anordnung nicht erlassen und erwiese sich das geänderte Sitzzuteilungsverfahren als verfassungswidrig, hätte dies einen erheblichen Eingriff in die Grundsätze der Wahlrechtsgleichheit und der Chancengleichheit der Parteien zur Folge. Die kommende Wahl des Deutschen Bundestages wäre mit einem Wahlfehler behaftet und die Legitimationsfunktion der Wahl dadurch beeinträchtigt. Dem käme angesichts der herausragenden Bedeutung der Gleichheit der Wahl und der Chancengleichheit der Parteien ein erhebliches Gewicht zu, welches dadurch verstärkt würde, dass die Zuteilung ausgleichsloser Überhangmandate bei der Anwendung des § 6 BWahlG in der neuen Fassung faktisch die parlamentarischen Mehrheitsverhältnisse beeinflussen könnte. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Änderungen des Sitzzuteilungsverfahrens nur eine relativ geringe Zahl an Mandaten betreffen werden. Im Gesetzgebungsverfahren wurde der Effekt im Mittel mit 8,6 Sitzen angegeben. Von der Neuregelung gehen deshalb gegebenenfalls Auswirkungen auf die Bildung parlamentarischer Mehrheiten aus, die in ihrem Umfang vonVerfassungs wegen nicht zu beanstanden wären.
13. b) Erwiese sich § 6 Abs. 5 Satz 4 und 5, Abs. 6 Satz 4 und 5 BWahlG als zu unbestimmt, läge zudem die Sitzzuteilung nach der Bundestagswahl in unzulässigem Umfang in der Hand der Exekutive. Die Beeinträchtigung der Legitimationsfunktion der Wahl wäre aber umso geringer, je weniger ausgleichslose Überhangmandate die vollziehenden Behörden zuließen. Vorliegend spricht viel dafür, dass diese bei der Anwendung des geänderten Rechts von lediglich bis zu drei ausgleichslosen Überhangmandaten insgesamt ausgehen.

Die Folgen einer Ablehnung der einstweiligen Anordnung könnten außerdem dadurch abgemildert werden, dass die zu unterstellenden Verfassungsverstöße im Rahmen einer Wahlprüfungsbeschwerde festgestellt werden könnten und gegebenenfalls die Anordnung einer Neuwahl in Betracht käme.

2. Würde umgekehrt die einstweilige Anordnung erlassen, wäre § 6 BWahlG in der bis zum 18. November 2020 gültigen Fassung anzuwenden. Dies könnte eine relative Vergrößerung des Bundestages zur Folge haben, da nach § 6 Abs. 5 BWahlG a. F. die „Quasi-Überhangmandate“ aus der ersten Verteilung vollumfänglich ausgeglichen würden. Die Vergrößerung des Bundestags dürfte sich allerdings in Grenzen halten: Nach im Gesetzgebungsverfahren vorgenommenen Modellrechnungen hätten ihm bei Anwendung des geltenden Wahlrechts auf das Ergebnis der Bundestagswahl 2017 686 statt 709 Abgeordnete angehört. Eine Zunahme der Sitze des Deutschen Bundestages bis hin zu seiner tatsächlichen Funktionsunfähigkeit ist jedenfalls wenig wahrscheinlich. Jedoch entstünden, wenn die einstweilige Anordnung erginge, der Normenkontrollantrag sich aber als unbegründet erwiese, Ausgleichsmandate gegen den Willen des Gesetzgebers, der gemäß Art. 38 Abs. 3 GG von Verfassungs wegen zur Ausgestaltung des Wahlrechts berufen ist. Dies beeinträchtigte sowohl die Legitimations- als auch die Integrationsfunktion der Wahl. Zudem schüfe die einstweilige Anordnung nicht lediglich einen vorläufigen Zustand bis zur Entscheidung über die Hauptsache. Vielmehr entfaltete die Nichtanwendung der Neuregelung auf die Bundestagswahl 2021 faktisch bis zum Ende der Legislaturperiode Wirkung. Entsprechend stellte sich der Erlass der einstweiligen Anordnung als erheblicher Eingriff in die gesetzgeberische Sphäre dar.
3. Die Abwägung dieser Umstände ergibt, dass die Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung die Gründe für deren Nichterlass nicht überwiegen.

Mit Blick auf die Legitimationsfunktion der Wahl besteht eine vergleichbare Situation: Würde die einstweilige Anordnung nicht erlassen und erwiese sich der Normenkontrollantrag als begründet, bestünden aufgrund des unterlassenen Ausgleichs von bis zu drei Überhangmandaten erhebliche Legitimationsdefizite des nach dem geänderten Wahlrecht zusammengesetzten Deutschen Bundestages, die noch dazu zu einer Veränderung der parlamentarischen Mehrheit führen könnten. Aber auch wenn die einstweilige Anordnung erginge und der Normenkontrollantrag erfolglos bliebe, ergäben sich Beeinträchtigungen der legitimatorischen Wirkung der Bundestagswahl, da in diesem Fall eine verfassungsgemäße Änderung des Bundestagswahlrechts außer Betracht bliebe und aufgrund des Vollausgleichs aller „Quasi-Überhangmandate“ gegebenenfalls mehrheitsrelevante Sitze zugeteilt würden, die auf der Grundlage des geänderten Bundestagswahlrechts nicht angefallen wären.

Vor diesem Hintergrund genügen die ohne einstweilige Anordnung eintretenden Folgen nicht, um den hier mit der einstweiligen Anordnung verbundenen Eingriff in die Zuständigkeit des Gesetzgebers zu rechtfertigen. Es fehlt an einem eindeutigen Überwiegen der Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung und damit an den für die Außervollzugsetzung eines Gesetzes erforderlichen Gründen von besonderem Gewicht.